Fazenda Pública. Ausência de Apelação. Inexistência de preclusão lógica na interposição de recurso especial contra acórdão de reexame necessário.

Autor: Marcelo Bacchi - advogado

A expressão “Fazenda Pública” é utilizada quando há litígio envolvendo pessoa jurídica de direito público interno, ou seja, litígios envolvendo os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e as entidades da Administração Indireta com personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações públicas). Não podemos olvidar que as agências executivas e reguladoras com características especiais possuem natureza jurídica da autarquia e por isso também são caracterizadas como pessoas jurídicas de direito público. O mesmo se diga em relação aos “Correios”, que é exceção à regra.

Apenas para esclarecimentos, tais litígios não ficam restritos somente quando envolver direito financeiro, como era a idéia trazida no passado, mas também em litígios que trazem, por exemplo, temas de direito difuso, como o meio ambiente, a saúde, proteção a vida, dentre outros.

Processualmente, a Fazenda Pública goza de certas prerrogativas e garantias, bem como existem procedimentos que lhes são próprios. Dentre as garantias, encontramos o reexame necessário, cujas hipóteses encontram-se nos casos insertos no artigo 475 do CPC.

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1^o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2^o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3^o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Convém ressaltar que o reexame necessário não vem descrito no rol taxativo dos recursos previstos no artigo 496 do Código de Processo Civil. Vejamos:

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:

I - apelação;

II - agravo;

III - embargos infringentes;

IV - embargos de declaração;

V - recurso ordinário;

Vl - recurso especial;

Vll - recurso extraordinário;

VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

Entretanto, nas precisas lições do professor e doutrinador Fredie Didier Jr. pode-se dizer que “o reexame necessário condiciona a eficácia da sentença à sua reapreciação pelo tribunal ao qual está vinculado o juiz que a proferiu. Enquanto não for procedida à reanálise da sentença, esta não transita em julgado, não contendo plena eficácia”.

No STJ, havia divergência entre as duas Turmas especializadas que compõem a Primeira Seção. Uma entendia que, para o manejo do recurso especial pela Fazenda Pública, bastava que a matéria objeto do recurso tivesse sido apreciada pelo Tribunal de origem, seja em grau de apelação, seja pelo reexame necessário. A outra entendia que, não havendo o recurso voluntário da apelação pelo ente público, operava-se a preclusão lógica e por isso tornava-se inadmissível o recuso especial.

Assim, visando unificar aquela divergência, a Primeira Seção daquela Corte havia se pronunciado no sentido de que, não havendo o manejo do recurso de apelação pelo ente público, quando vencido em primeiro grau de jurisdição, não poderia este apresentar o recurso especial por entender haver preclusão lógica.

Entretanto, recentemente, o tema foi levado à apreciação da Corte Especial do STJ que acabou se posicionando de maneira diversa daquela orientação advinda da 1ª Seção, ou seja, é perfeitamente possível à Fazenda Pública o manejo do recurso especial em reexame necessário.

Diante disso, diversos julgamentos vêm sendo proferidos no sentido de não haver qualquer tipo de preclusão na ausência de apelação, sendo, portanto, perfeitamente possível a interposição de recurso especial contra acórdão que julga o reexame necessário.

Ora, havendo a obrigatoriedade da remessa necessária, por obvio a matéria será revista pelo Tribunal, daí o motivo da Fazenda Pública não precisar interpor o apelo porque a regra lhe ampara e garante o reexame da decisão. Não obstante, pode ocorrer erro de julgamento ou erro de procedimento no acórdão que apreciou o reexame, daí ser necessária a interposição do recurso especial.

Diversos julgados do STJ podem ser colhidos acerca da matéria, onde destacamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL DE INICIATIVA DO INCRA. REMESSA NECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE APELAÇÃO POR PARTE DA FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO LÓGICA PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECUSO ESPECIAL AFASTADA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA CORTE ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. IRRELEVÂNCIA DE O IMÓVEL SER IMPRODUTIVO.

1. Prevaleceu no âmbito da Primeira Seção desta Corte entendimento pelo não conhecimento do recurso especial pela ocorrência de preclusão lógica em relação ao recurso especial quando não há a interposição de apelação cível contra a sentença submetida a reexame necessário. Tal orientação foi firmada no julgamento do Recurso Especial n. 1.052.615/SP, da relatoria da Ministra Eliana Calmon (DJe 18/12/2009). Todavia, a Corte Especial, na assentada de 29 de junho de 2010, por ocasião do julgamento do RESP 905.771/CE, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, modificou o posicionamento em referência, decidindo que o comportamento omissivo da Fazenda em interpor recurso de apelação não configura preclusão lógica para um futuro recurso para as instâncias extraordinárias. (...) (STJ – Corte Especial – Resp. 897.265/RO (2006/0224456-5) – Rel. Min. Mauro CAMPBELL MARQUES – Dje – 30/09/2010).

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – PRECLUSÃO LÓGICA AFASTADA – CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. A Corte Especial, no julgamento do REsp 905.771/CE (rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 29/06/2010, acórdão pendente de publicação), afastou a tese da preclusão lógica e adotou o entendimento de que a Fazenda Pública, ainda que não tenha apresentado recurso de apelação contra a sentença que lhe foi desfavorável, pode interpor recurso especial.

2. Embargos de divergência conhecidos e providos. (STJ – Corte Especial – EResp 1119666/RS (2010/0065294-1 - 08/11/2010) – Rel. Min. Eliana Calmon, julgamento 01.09.2010, unânime)

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA (POR AQUIESCÊNCIA TÁCITA) CONTRA A RECORRENTE, QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO CASO, ADEMAIS, ALÉM DE ERROR IN JUDICANDO, RELATIVAMENTE À MATÉRIA PRÓPRIA DO REEXAME NECESSÁRIO, O RECURSO ESPECIAL ALEGA VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL POR ERROR IN PROCEDENDO, OCORRIDO NO PRÓPRIO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU, MATÉRIA A CUJO RESPEITO A FALTA DE ANTERIOR APELAÇÃO NÃO OPEROU, NEM PODERIA OPERAR, QUALQUER EFEITO PRECLUSIVO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO AFASTADA, COM RETORNO DOS AUTOS À 1ª. TURMA, PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.” (STJ - Corte Especial - REsp 905.771/CE, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 29/6/2010, DJe de 19/8/2010).

Diante disso, a omissão da Fazenda Pública em não apresentar o recurso de apelação não significa que houve a concordância da mesma com a sentença que lhe fora desfavorável porque a matéria será apreciada pelo Tribunal em sede de reexame necessário e o acórdão a ser proferido terá o efeito substitutivo da sentença de 1º grau, daí o motivo de não haver a preclusão lógica da matéria do reexame, mormente quando não houve o trânsito em julgado contra a Fazenda Pública. Assim, mesmo que o ente público não tenha apresentado o recurso da apelação contra a sentença de 1ºgrau, o manejo do recurso especial contra o acórdão do Tribunal que reexaminou a matéria é perfeitamente possível.

Corroborando o entendimento acima, vejamos o que diz a Súmula 325 do STJ: “A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado”. Ademais, poderia ainda ocorrer erros no acórdão do reexame necessário que enseja a interposição do recurso especial.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em Juízo para Concursos. 1ª edição. Salvador: JusPODIVM, 2011.

JUNIOR, Fredie Didier; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais, vol. 3. 1ª edição. Salvador: JusPODIVM, 2006.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2011.

Empregado Público tem direito a estabilidade diferenciada

Autor: Marcelo Bacchi

Podemos conceituar agentes públicos, de forma singela, como pessoas físicas que exercem funções estatais e agem em nome do Estado, cujo vínculo pode ser permanente ou não, remunerado ou não, institucional ou contratual. Referido conceito pode ser visto no artigo 2º da Lei 8.429/92, que assim dispõe:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Dentre as espécies de agentes públicos, há os agentes políticos, os particulares em colaboração com o Estado, bem como os servidores administrativos do Estado, podendo esta última ser dividida em servidores públicos, empregados públicos, servidores temporários e ainda os militares. Portanto, esquematizando as espécies de agentes públicos, temos o seguinte:

• Agentes políticos
• Particulares em colaboração com o Estado
• Servidores administrativos: - servidores públicos; empregados públicos; servidores temporários; militares.

No que tange aos cargos e empregos públicos podemos defini-los como unidades de atribuições inseridas dentro de um determinado órgão na qual se diferenciam quanto ao regime jurídico e quanto ao vínculo pelo qual o agente está ligado ao Estado, ou seja, o titular de cargo público possui vinculo estatutário regido por lei própria enquanto o empregado público possui vínculo trabalhista e contratual.

• Cargo público – estatuto (lei)
• Emprego público – CLT (contrato)

A efetividade, por sua vez, se refere ao atributo de um cargo em relação a sua forma de provimento, ou seja, num cargo efetivo é imprescindível que o acesso se dê por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos. Já a estabilidade é uma garantia de permanência no serviço público, estabelecida na Constituição Federal de 1988, para o servidor público nomeado para o cargo efetivo que tenha ingressado por meio de concurso público e cumprido o período de prova, que normalmente é de 03 (três) anos, salvo algumas exceções, como a magistratura.

Com o advento da EC 19/1998, o artigo 39, caput, da CF/88 foi modificado para extinguir a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único para os agentes da Administração Direta, autarquias e fundações públicas previsto originalmente.

Em razão dessa alteração, foi editada a Lei 9.962/2000 disciplinando o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional.

Ocorre que, no julgamento da ADI 2.135/DF, em 02.08.2007, o STF decidiu liminarmente pela suspensão do caput do artigo 39 da CF/88 modificada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc, restaurando a redação original do referido dispositivo, qual seja, a obrigatoriedade do regime jurídico único. É o que vige atualmente.

No entanto, no âmbito federal, a Lei 9.962/2000 permanece válida para o pessoal admitido antes de 02.08.2007 sob o regime de emprego público na Administração direta, autárquica e fundacional, tendo sua relação de trabalho regida pela CLT. O mesmo se diga em relação às leis editadas por outras esferas da federação e que disciplinam a matéria.

Diante disso, temos aqueles agentes concursados (a lei acima exigia concurso público, em consonância com a CF/88), quais sejam, os servidores públicos celetistas ocupantes de empregos públicos que mantêm relação de trabalho com as entidades de direito público e se sujeitam ao regime da CLT, portanto celetistas. No entanto, apesar de se sujeitarem à legislação trabalhista, tal legislação sofre algumas restrições provenientes das normas constitucionais, como é o caso do concurso público para o acesso ao emprego, vedação de acumulação, teto remuneratório, dentre outros.

Ocorre que, o artigo 3º da Lei 9.962/2000 traz uma forma de estabilidade quando dispõe sobre as hipóteses de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela Administração Pública, bastando ver que esses servidores públicos celetistas somente poderão ser dispensados quando incidirem nos incisos ali existentes. Vejamos:

Art. 3^o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Destarte, não é difícil perceber que a dispensa do servidor público celetista possui certos requisitos que devam ser observados, ao contrário do que dispõe a lei celetista geral aplicável aos demais empregados no âmbito particular. Assim, a falta de estabilidade torna-se mitigada, não sendo plena, embora o TST tenha editado a Súmula 390 entendendo que o servidor público celetista é beneficiário da estabilidade do artigo 41 da Constituição Federal.

Não obstante, ao lado desses servidores públicos celetistas, temos os empregados públicos, que são aqueles cuja relação de trabalho se dá com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta, quais sejam, fundações de direito privado mantidas pelo poder público, empresas públicas e sociedades de economia mista, todos submetidos ao regime celetista, mas que a lei trabalhista também sofre restrições nas suas normas gerais, incidindo regras constitucionais como a vedação do acúmulo, dentre outras.

• Servidor público celetista – atua na Administração Pública Direta
• Empregado público – atua na Administração Pública Indireta

E no que tange a dispensa destes empregados públicos, num primeiro momento podemos estabelecer que não há a estabilidade garantida aos servidores públicos titulares de cargos efetivos. Entretanto, esta falta da estabilidade também deve ser vista de forma moderada e não absoluta porque a demissão de um empregado público não ocorrerá sem a instauração de um procedimento administrativo que apure a existência de falta grave, com a garantia do contraditório e da ampla defesa nos mesmos moldes dos servidores públicos celetistas.

Assim, embora não há aquela estabilidade própria dos servidores com cargos efetivos, o certo é que existe uma maior garantia aos empregados públicos em relação aos privados, mormente quando desempenham função pública e houve a aprovação em concurso público, bem como a decisão administrativa da demissão só é válida se houver a motivação, indispensável em todos os atos administrativos, seja vinculado ou discricionário, porque previsto implicitamente no artigo 93, X da CF/88, aplicado por analogia à Administração Pública, ou ainda no artigo 5º, XXXIII do Carta Magna, bem como nos artigos 2º e 50 da Lei 9.784/99.

Mesmo sob o regime trabalhista, aos empregados públicos incidem princípios e algumas regras constitucionais aplicáveis a toda Administração Pública, inclusive a indireta, daí o motivo de, apesar da inexistência da estabilidade, a dispensa dos empregados públicos deve ser motivada e apurada em processo administrativo em razão de falta grave ou que o comportamento destes empregados se insiram nos incisos do artigo 3º da Lei 9.962/2000. Por isso, podemos sintetizar da seguinte forma:

• Empregados particulares - não há estabilidade.
• Servidores públicos efetivos – há estabilidade.
• Servidores públicos celetistas ou Empregados públicos - a estabilidade é diferenciada, mitigada, menor, mas existe.

Por fim, concluímos que o regime celetista se aplica tanto aos servidores públicos celetistas cuja relação de trabalho se dá com as entidades de direito público da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional e regidos pela Lei 9.962/2000, como aos empregados públicos, cuja relação profissional se dá com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta. E no que se refere à estabilidade, tal instituto não se aplica a tais agentes celetistas, porém não pode ser visto como aquela falta de estabilidade “absoluta” própria dos empregados particulares porque para aqueles agentes públicos existem regras que garantem uma maior permanência no emprego, mormente quando é obrigatório a instauração de procedimento administrativo para apuração de falta antes da dispensa, com a segurança do contraditório, da ampla defesa, da motivação, dentre outros benefícios. Portanto, existe a falta de estabilidade, porém de forma moderada, ou seja, podemos concluir, a contrario sensu, se tratar de uma estabilidade atípica, especial ou sui generis, ou não-estabilidade moderada.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 17. ed. rev. e ampl. São Paulo: Método, 2009.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2009.