Fato Gerador x Hipótese de Incidência e a tributação de atividades ilícitas.

Autor: Marcelo Bacchi - advogado

Fato gerador e hipótese de incidência são coisas distintas. O Código Tributário Nacional por vezes é impreciso na distinção quando trata como fato gerador tanto a abstração inserta na lei quanto a concretização observada no mundo, v. g., no artigo 114 do mencionado Código (Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência). Entretanto, não há como denominar de fato gerador uma situação abstrata, vez que o vocábulo “fato” é algo efetivamente realizado, concreto, daí o motivo da preferência em distinguir o “fato gerador” da “hipótese de incidência”. Fazer a distinção afasta a imprecisão e ajuda na compreensão didática do tema.

Assim, fato gerador pode ser considerado como o fato efetivamente realizado, materializado. É a realização concreta de um comportamento descrito na norma, cuja observação faz nascer uma obrigação jurídica, bem como define juridicamente a natureza do tributo. O eminente professor Sabbag (2011, p. 672) aduz que “fato gerador ou ‘fato imponível’, nas palavras de Geraldo Ataliba, é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede”. Não podemos olvidar que há exceções no tocante aos tributos finalísticos, uma vez que o fato gerador dos mesmos torna-se irrelevante, pois o que interessa é a finalidade para o qual foram instituídos, como por exemplo, os empréstimos compulsórios.

Já a hipótese de incidência é a abstração legal de um fato, ou seja, é aquela situação descrita na lei cuja previsão é abstrata, tratando-se, pois, de uma “hipótese” que poderá vir a ocorrer no mundo dos fatos, e que, uma vez realizada, se concretiza como fato gerador. Sabbag (2011, p. 672), com a precisão didática que lhe é peculiar, afirma: “hipótese de incidência é a situação descrita em lei, recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento da obrigação principal (...)”.

Noutro prisma, impende destacar que a tributação deverá incidir sobre atividades lícitas, ilícitas ou imorais, porque para o direito tributário não importa se a situação concreta ou a natureza do objeto do ato que ensejou a ocorrência do fato gerador é proibido, permitido ou nulo. Uma vez ocorrida concretamente a situação e o verbo previstos na norma, o tributo é devido.

Estamos diante do Princípio do pecunia non olet, donde podemos extrair que o Direito Tributário somente se preocupa com a relação econômica proveniente de um negócio jurídico, afastando a validade jurídica dos atos concretamente praticados.

É o que diz o artigo 118 do CTN. Vejamos:

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

O clássico exemplo citado pela doutrina é o do traficante que aufere renda, mesmo proveniente da sua atividade criminosa, passando ele a ser devedor do imposto de renda, porque o dever de pagar o tributo surgiu com a ocorrência no mundo concreto de uma hipótese prevista abstratamente em lei, cujos ganhos obtidos resultam em aumento patrimonial, ou seja, há a ocorrência da disponibilidade econômica.

É o que diz o artigo 43 e parágrafos do CTN. Vejamos:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

 I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1^o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

§ 2^o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

Comentando o assunto, Alexandre (2009, p. 255) exemplifica assentando o seguinte:

 Assim, por exemplo, os requisitos para que se considere válido um negócio jurídico sob a ótica do direito civil (agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei – CC, art. 104) são irrelevantes para se interpretar a definição legal de fato gerador.

Como visto, se porventura inexistir capacidade civil na realização de um negócio jurídico, para o diploma civilista o negócio será inválido. Já para o direito tributário, a referida capacidade não é importante, bastando que ocorra na órbita dos fatos uma situação que a norma define como necessária para que nasça a obrigação tributária com a consequente cobrança do tributo.

Vale dizer, à luz do que ensina o direito tributário e diante da observância do seu fato típico, aos atos nulos, ilícitos ou imorais, deve ser dada uma interpretação objetiva do fato gerador.

Sobre o tema, o STJ tem assim se pronunciado:

TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM RENDA.

1. Nos termos do Decreto-lei nº 37/66, justifica-se a aplicação da pena de perdimento se o importador tenta ingressar no território nacional, sem declaração ao posto fiscal competente, com mercadorias que excedem, e muito, o conceito de bagagem, indicando nítida destinação comercial. 2. O art. 118 do CTN consagra o princípio do "non olet", segundo o qual o produto da atividade ilícita deve ser tributado, desde que realizado, no mundo dos fatos, a hipótese de incidência da obrigação tributária. 3. (...) (REsp 984.607/PR, relator Min. Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 07.10.2008).

E também o STF:

EMENTA: Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: "non olet". Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso - antes de ser corolário do princípio da moralidade - constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (HC 77.530/RS,  relator Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgado em 25.08.1998).

Diante das considerações acima despendidas, pode-se concluir que fato gerador e hipótese de incidência são institutos diferentes (embora em algumas passagens do CTN eles se confundem) onde o primeiro é o fato concretamente realizado conforme descrito na norma e o segundo é a abstração legal que descreve um fato relevante para o direito tributário.

Outrossim, a realização de uma atividade ilícita pode perfeitamente ensejar a incidência tributária, prestigiando o princípio do pecunia non olet, cuja materialização da hipótese de incidência com a concretização de um fato que a mesma descreve já é suficiente para nascer a obrigação tributária e o dever de pagar tributos, seja por ato lícito, ilícito ou imoral, mormente quando o direito tributário se preocupa é com a relação econômica advinda do negócio jurídico. Posto isso, veja que a incidência do referido princípio deve ser aplicado em sua plenitude, pois prestigia a isonomia e a igualdade da tributação, bem como procura desestimular as práticas criminosas, já que não serão isentas de tributação as atividades ilícitas e ilegais, gerando assim, a redução dos lucros almejados pelos praticantes das atividades irregulares.

Note-se, por fim, que não estamos a falar em normas tributárias que regulam hipóteses de incidência de comportamentos ilegais, o que seria, por óbvio, proibido. O que é permitido é que atividades ilícitas podem sofrer a incidência tributária quando praticados fatos que se subsumem à hipóteses de incidência previstas em normas lícitas, gerando o dever de tributar. Ora, não se pode criar uma lei prevendo a cobrança de tributos sobre a venda de drogas, mas pode-se perfeitamente haver incidência tributária sobre a atividade ilícita do comércio de entorpecentes no caso do agente obter renda com o comércio ilegal.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª ed. atual. ampl. São Paulo: Método, 2009.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 07 de abril de 2011.

Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 07 de abril de 2011.

Fazenda Pública. Ausência de Apelação. Inexistência de preclusão lógica na interposição de recurso especial contra acórdão de reexame necessário.

Autor: Marcelo Bacchi - advogado

A expressão “Fazenda Pública” é utilizada quando há litígio envolvendo pessoa jurídica de direito público interno, ou seja, litígios envolvendo os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e as entidades da Administração Indireta com personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações públicas). Não podemos olvidar que as agências executivas e reguladoras com características especiais possuem natureza jurídica da autarquia e por isso também são caracterizadas como pessoas jurídicas de direito público. O mesmo se diga em relação aos “Correios”, que é exceção à regra.

Apenas para esclarecimentos, tais litígios não ficam restritos somente quando envolver direito financeiro, como era a idéia trazida no passado, mas também em litígios que trazem, por exemplo, temas de direito difuso, como o meio ambiente, a saúde, proteção a vida, dentre outros.

Processualmente, a Fazenda Pública goza de certas prerrogativas e garantias, bem como existem procedimentos que lhes são próprios. Dentre as garantias, encontramos o reexame necessário, cujas hipóteses encontram-se nos casos insertos no artigo 475 do CPC.

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1^o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2^o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3^o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Convém ressaltar que o reexame necessário não vem descrito no rol taxativo dos recursos previstos no artigo 496 do Código de Processo Civil. Vejamos:

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:

I - apelação;

II - agravo;

III - embargos infringentes;

IV - embargos de declaração;

V - recurso ordinário;

Vl - recurso especial;

Vll - recurso extraordinário;

VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

Entretanto, nas precisas lições do professor e doutrinador Fredie Didier Jr. pode-se dizer que “o reexame necessário condiciona a eficácia da sentença à sua reapreciação pelo tribunal ao qual está vinculado o juiz que a proferiu. Enquanto não for procedida à reanálise da sentença, esta não transita em julgado, não contendo plena eficácia”.

No STJ, havia divergência entre as duas Turmas especializadas que compõem a Primeira Seção. Uma entendia que, para o manejo do recurso especial pela Fazenda Pública, bastava que a matéria objeto do recurso tivesse sido apreciada pelo Tribunal de origem, seja em grau de apelação, seja pelo reexame necessário. A outra entendia que, não havendo o recurso voluntário da apelação pelo ente público, operava-se a preclusão lógica e por isso tornava-se inadmissível o recuso especial.

Assim, visando unificar aquela divergência, a Primeira Seção daquela Corte havia se pronunciado no sentido de que, não havendo o manejo do recurso de apelação pelo ente público, quando vencido em primeiro grau de jurisdição, não poderia este apresentar o recurso especial por entender haver preclusão lógica.

Entretanto, recentemente, o tema foi levado à apreciação da Corte Especial do STJ que acabou se posicionando de maneira diversa daquela orientação advinda da 1ª Seção, ou seja, é perfeitamente possível à Fazenda Pública o manejo do recurso especial em reexame necessário.

Diante disso, diversos julgamentos vêm sendo proferidos no sentido de não haver qualquer tipo de preclusão na ausência de apelação, sendo, portanto, perfeitamente possível a interposição de recurso especial contra acórdão que julga o reexame necessário.

Ora, havendo a obrigatoriedade da remessa necessária, por obvio a matéria será revista pelo Tribunal, daí o motivo da Fazenda Pública não precisar interpor o apelo porque a regra lhe ampara e garante o reexame da decisão. Não obstante, pode ocorrer erro de julgamento ou erro de procedimento no acórdão que apreciou o reexame, daí ser necessária a interposição do recurso especial.

Diversos julgados do STJ podem ser colhidos acerca da matéria, onde destacamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL DE INICIATIVA DO INCRA. REMESSA NECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE APELAÇÃO POR PARTE DA FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO LÓGICA PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECUSO ESPECIAL AFASTADA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA CORTE ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. INDENIZAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. IRRELEVÂNCIA DE O IMÓVEL SER IMPRODUTIVO.

1. Prevaleceu no âmbito da Primeira Seção desta Corte entendimento pelo não conhecimento do recurso especial pela ocorrência de preclusão lógica em relação ao recurso especial quando não há a interposição de apelação cível contra a sentença submetida a reexame necessário. Tal orientação foi firmada no julgamento do Recurso Especial n. 1.052.615/SP, da relatoria da Ministra Eliana Calmon (DJe 18/12/2009). Todavia, a Corte Especial, na assentada de 29 de junho de 2010, por ocasião do julgamento do RESP 905.771/CE, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, modificou o posicionamento em referência, decidindo que o comportamento omissivo da Fazenda em interpor recurso de apelação não configura preclusão lógica para um futuro recurso para as instâncias extraordinárias. (...) (STJ – Corte Especial – Resp. 897.265/RO (2006/0224456-5) – Rel. Min. Mauro CAMPBELL MARQUES – Dje – 30/09/2010).

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO – PRECLUSÃO LÓGICA AFASTADA – CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. A Corte Especial, no julgamento do REsp 905.771/CE (rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 29/06/2010, acórdão pendente de publicação), afastou a tese da preclusão lógica e adotou o entendimento de que a Fazenda Pública, ainda que não tenha apresentado recurso de apelação contra a sentença que lhe foi desfavorável, pode interpor recurso especial.

2. Embargos de divergência conhecidos e providos. (STJ – Corte Especial – EResp 1119666/RS (2010/0065294-1 - 08/11/2010) – Rel. Min. Eliana Calmon, julgamento 01.09.2010, unânime)

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA (POR AQUIESCÊNCIA TÁCITA) CONTRA A RECORRENTE, QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO CASO, ADEMAIS, ALÉM DE ERROR IN JUDICANDO, RELATIVAMENTE À MATÉRIA PRÓPRIA DO REEXAME NECESSÁRIO, O RECURSO ESPECIAL ALEGA VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL POR ERROR IN PROCEDENDO, OCORRIDO NO PRÓPRIO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU, MATÉRIA A CUJO RESPEITO A FALTA DE ANTERIOR APELAÇÃO NÃO OPEROU, NEM PODERIA OPERAR, QUALQUER EFEITO PRECLUSIVO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO AFASTADA, COM RETORNO DOS AUTOS À 1ª. TURMA, PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.” (STJ - Corte Especial - REsp 905.771/CE, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 29/6/2010, DJe de 19/8/2010).

Diante disso, a omissão da Fazenda Pública em não apresentar o recurso de apelação não significa que houve a concordância da mesma com a sentença que lhe fora desfavorável porque a matéria será apreciada pelo Tribunal em sede de reexame necessário e o acórdão a ser proferido terá o efeito substitutivo da sentença de 1º grau, daí o motivo de não haver a preclusão lógica da matéria do reexame, mormente quando não houve o trânsito em julgado contra a Fazenda Pública. Assim, mesmo que o ente público não tenha apresentado o recurso da apelação contra a sentença de 1ºgrau, o manejo do recurso especial contra o acórdão do Tribunal que reexaminou a matéria é perfeitamente possível.

Corroborando o entendimento acima, vejamos o que diz a Súmula 325 do STJ: “A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado”. Ademais, poderia ainda ocorrer erros no acórdão do reexame necessário que enseja a interposição do recurso especial.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder Público em Juízo para Concursos. 1ª edição. Salvador: JusPODIVM, 2011.

JUNIOR, Fredie Didier; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais, vol. 3. 1ª edição. Salvador: JusPODIVM, 2006.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2011.

Empregado Público tem direito a estabilidade diferenciada

Autor: Marcelo Bacchi

Podemos conceituar agentes públicos, de forma singela, como pessoas físicas que exercem funções estatais e agem em nome do Estado, cujo vínculo pode ser permanente ou não, remunerado ou não, institucional ou contratual. Referido conceito pode ser visto no artigo 2º da Lei 8.429/92, que assim dispõe:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Dentre as espécies de agentes públicos, há os agentes políticos, os particulares em colaboração com o Estado, bem como os servidores administrativos do Estado, podendo esta última ser dividida em servidores públicos, empregados públicos, servidores temporários e ainda os militares. Portanto, esquematizando as espécies de agentes públicos, temos o seguinte:

• Agentes políticos
• Particulares em colaboração com o Estado
• Servidores administrativos: - servidores públicos; empregados públicos; servidores temporários; militares.

No que tange aos cargos e empregos públicos podemos defini-los como unidades de atribuições inseridas dentro de um determinado órgão na qual se diferenciam quanto ao regime jurídico e quanto ao vínculo pelo qual o agente está ligado ao Estado, ou seja, o titular de cargo público possui vinculo estatutário regido por lei própria enquanto o empregado público possui vínculo trabalhista e contratual.

• Cargo público – estatuto (lei)
• Emprego público – CLT (contrato)

A efetividade, por sua vez, se refere ao atributo de um cargo em relação a sua forma de provimento, ou seja, num cargo efetivo é imprescindível que o acesso se dê por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos. Já a estabilidade é uma garantia de permanência no serviço público, estabelecida na Constituição Federal de 1988, para o servidor público nomeado para o cargo efetivo que tenha ingressado por meio de concurso público e cumprido o período de prova, que normalmente é de 03 (três) anos, salvo algumas exceções, como a magistratura.

Com o advento da EC 19/1998, o artigo 39, caput, da CF/88 foi modificado para extinguir a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único para os agentes da Administração Direta, autarquias e fundações públicas previsto originalmente.

Em razão dessa alteração, foi editada a Lei 9.962/2000 disciplinando o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional.

Ocorre que, no julgamento da ADI 2.135/DF, em 02.08.2007, o STF decidiu liminarmente pela suspensão do caput do artigo 39 da CF/88 modificada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc, restaurando a redação original do referido dispositivo, qual seja, a obrigatoriedade do regime jurídico único. É o que vige atualmente.

No entanto, no âmbito federal, a Lei 9.962/2000 permanece válida para o pessoal admitido antes de 02.08.2007 sob o regime de emprego público na Administração direta, autárquica e fundacional, tendo sua relação de trabalho regida pela CLT. O mesmo se diga em relação às leis editadas por outras esferas da federação e que disciplinam a matéria.

Diante disso, temos aqueles agentes concursados (a lei acima exigia concurso público, em consonância com a CF/88), quais sejam, os servidores públicos celetistas ocupantes de empregos públicos que mantêm relação de trabalho com as entidades de direito público e se sujeitam ao regime da CLT, portanto celetistas. No entanto, apesar de se sujeitarem à legislação trabalhista, tal legislação sofre algumas restrições provenientes das normas constitucionais, como é o caso do concurso público para o acesso ao emprego, vedação de acumulação, teto remuneratório, dentre outros.

Ocorre que, o artigo 3º da Lei 9.962/2000 traz uma forma de estabilidade quando dispõe sobre as hipóteses de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela Administração Pública, bastando ver que esses servidores públicos celetistas somente poderão ser dispensados quando incidirem nos incisos ali existentes. Vejamos:

Art. 3^o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:

I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Destarte, não é difícil perceber que a dispensa do servidor público celetista possui certos requisitos que devam ser observados, ao contrário do que dispõe a lei celetista geral aplicável aos demais empregados no âmbito particular. Assim, a falta de estabilidade torna-se mitigada, não sendo plena, embora o TST tenha editado a Súmula 390 entendendo que o servidor público celetista é beneficiário da estabilidade do artigo 41 da Constituição Federal.

Não obstante, ao lado desses servidores públicos celetistas, temos os empregados públicos, que são aqueles cuja relação de trabalho se dá com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta, quais sejam, fundações de direito privado mantidas pelo poder público, empresas públicas e sociedades de economia mista, todos submetidos ao regime celetista, mas que a lei trabalhista também sofre restrições nas suas normas gerais, incidindo regras constitucionais como a vedação do acúmulo, dentre outras.

• Servidor público celetista – atua na Administração Pública Direta
• Empregado público – atua na Administração Pública Indireta

E no que tange a dispensa destes empregados públicos, num primeiro momento podemos estabelecer que não há a estabilidade garantida aos servidores públicos titulares de cargos efetivos. Entretanto, esta falta da estabilidade também deve ser vista de forma moderada e não absoluta porque a demissão de um empregado público não ocorrerá sem a instauração de um procedimento administrativo que apure a existência de falta grave, com a garantia do contraditório e da ampla defesa nos mesmos moldes dos servidores públicos celetistas.

Assim, embora não há aquela estabilidade própria dos servidores com cargos efetivos, o certo é que existe uma maior garantia aos empregados públicos em relação aos privados, mormente quando desempenham função pública e houve a aprovação em concurso público, bem como a decisão administrativa da demissão só é válida se houver a motivação, indispensável em todos os atos administrativos, seja vinculado ou discricionário, porque previsto implicitamente no artigo 93, X da CF/88, aplicado por analogia à Administração Pública, ou ainda no artigo 5º, XXXIII do Carta Magna, bem como nos artigos 2º e 50 da Lei 9.784/99.

Mesmo sob o regime trabalhista, aos empregados públicos incidem princípios e algumas regras constitucionais aplicáveis a toda Administração Pública, inclusive a indireta, daí o motivo de, apesar da inexistência da estabilidade, a dispensa dos empregados públicos deve ser motivada e apurada em processo administrativo em razão de falta grave ou que o comportamento destes empregados se insiram nos incisos do artigo 3º da Lei 9.962/2000. Por isso, podemos sintetizar da seguinte forma:

• Empregados particulares - não há estabilidade.
• Servidores públicos efetivos – há estabilidade.
• Servidores públicos celetistas ou Empregados públicos - a estabilidade é diferenciada, mitigada, menor, mas existe.

Por fim, concluímos que o regime celetista se aplica tanto aos servidores públicos celetistas cuja relação de trabalho se dá com as entidades de direito público da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional e regidos pela Lei 9.962/2000, como aos empregados públicos, cuja relação profissional se dá com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta. E no que se refere à estabilidade, tal instituto não se aplica a tais agentes celetistas, porém não pode ser visto como aquela falta de estabilidade “absoluta” própria dos empregados particulares porque para aqueles agentes públicos existem regras que garantem uma maior permanência no emprego, mormente quando é obrigatório a instauração de procedimento administrativo para apuração de falta antes da dispensa, com a segurança do contraditório, da ampla defesa, da motivação, dentre outros benefícios. Portanto, existe a falta de estabilidade, porém de forma moderada, ou seja, podemos concluir, a contrario sensu, se tratar de uma estabilidade atípica, especial ou sui generis, ou não-estabilidade moderada.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 17. ed. rev. e ampl. São Paulo: Método, 2009.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2009.

EM BREVE!!!

Comentários sobre o instituto jurídico da redistribuição na lei 8.112/90

EM BREVE!!!

candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação, segundo o STF

A licitação nas Organizações Sociais, OSCIP'S, Petrobrás e Conselhos de Classe

Autor: Marcelo Bacchi - advogado

A licitação pode ser definida como um procedimento administrativo onde a Administração Pública seleciona a melhor e mais vantajosa proposta apresentada pelos interessados, visando firmar um contrato que possa atender aos interesses da coletividade.

Com isso, referido instituto garante o Princípio da Isonomia, dentre outros de observância obrigatória e próprios da licitação, e cujo objeto é a realização de obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações.

Não obstante, o princípio da indisponibilidade do interesse público apresenta-se de maneira bastante clara e evidente, tendo em vista que a regra geral aplicada à Administração é a de que esta somente poderá contratar com terceiros se antes realizar o procedimento licitatório, conforme descrito no artigo 37, inciso XXI da CF/88. Ao lado da regra constitucional, temos ainda a Lei 8.666/93 que disciplina as normas gerais sobre a licitação.

Analisando o dispositivo constitucional acima mencionado, percebe-se que há uma ressalva na norma, pois o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal inicia-se da seguinte forma: “ressalvados os casos especificados na legislação...”. Assim, embora a regra geral seja a realização da licitação, admite-se excepcionalmente a celebração de contratos administrativos sem a realização da mesma. Para os casos excepcionais, a Lei 8.666/93 traz o rol das situações em que há a inexigibilidade de licitar (não haverá competição, pois o objeto é único ou somente existe um proponente apto), a licitação é dispensada (a própria lei obriga a dispensa da mesma) ou dispensável (a Administração pode ou não realizar).

A Lei 8.666/93 prevê 05 (cinco) modalidades de licitação: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. A Lei 10.520/02 criou a modalidade de licitação denominada pregão. A ANATEL criou através da sua Lei 9.472/97 uma modalidade nova de licitação chamada consulta, na qual foi posteriormente estendida a todas as agências reguladoras federais por meio da Lei 9.986/00.

As Organizações Sociais, entidades paraestatais ou entes de cooperação, foram definidas pela Lei 9.637/98. O Poder Público as qualifica como tal quando atendem a certos requisitos e exigências. É imperioso notar que o Poder Público poderá destinar recursos e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão (instrumento celebrado entre o Poder Público e a organização social), permitindo o uso dos mesmos. Neste particular, a licitação será dispensada. Não obstante, quando a Administração Pública contratar serviços que serão prestados pelas organizações sociais (previstos no contrato) a licitação será dispensável, nos termos do artigo 24, XXIV, da Lei 8.666/93(1). Entretanto, quando a organização social for a contratante e o contrato envolver recursos repassados pela União, a licitação pública será obrigatória e se for para adquirir bens e serviços comuns, a modalidade será o pregão, de preferência o eletrônico. Tal previsão está expressa no Decreto 5.504/05(2).

Quanto às OSCIP’S, a Lei 9.790/99 também atribuiu uma qualificação jurídica para algumas pessoas de direito privado em razão das atividades que desenvolvem, quando preenchidos certos requisitos. Importante registrar que para as OSCIP’S o ato de qualificação é vinculado. O que a vincula ao Poder Público é o termo de parceria. Especificamente quanto a licitação, quando a OSCIP for a pessoa contratante e o contrato se dirige a obras, compras, serviços e alienações e que ainda envolver recursos repassados pela União, deverá ser realizada a licitação pública prévia, e para a aquisição de bens e serviços comuns, a modalidade será o pregão, nos termos do mencionado Decreto 5.504/05, artigo 1º, §§ 1º e 5º.

Quanto a Petrobrás, trata-se de sociedade de economia mista, ou seja, pessoa jurídica de direito privado integrante da administração indireta. Embora o artigo 173, § 1º, II, da CF diga que tais entidades que explorem atividade econômica se sujeitam ao regime das empresas privadas, o certo é que tais pessoas, como regra, devem proceder à licitação, mas somente será exigida quando o contrato tiver como objeto atividade-meio não vinculado diretamente aos fins da entidade. Portanto, a exceção para não licitar é quando explorarem atividades econômicas e firmarem contratos cujo objeto estiver diretamente relacionado à atividade-fim da entidade (Lei 8.666/93, artigo 17, II, “e”). Não obstante, o artigo 173, § 1º, III da CF, trouxe uma regra de flexibilização da licitação para tais entidades que atuam no setor econômico visando com isso permitir uma melhor competição no mercado privado, agilizando e simplificando o procedimento. Entretanto, o estatuto ainda não foi elaborado, pelo que, em geral, ainda se sujeitam à Lei 8.666/93, quando cabível.

Porém, a situação da Petrobrás é diferente e destoa das demais entidades porque a Lei 9.478/97 diz no artigo 67 que os contratos celebrados pela Petrobrás serão precedidos de procedimento licitatório simplificado a ser definido por decreto do Presidente da República. Tal regulamento se deu através do Decreto 2.745/98. Portanto, para a Petrobrás, nos casos em que se sujeitarem à licitação o procedimento licitatório simplificado foi definido pelo decreto.

A meu ver, não poderia a Lei 9.478/97 delegar a um decreto a regulamentação da matéria, pois a mesma está sujeita a reserva legal (artigo 173, § 1º, III da CF), o que torna tal decreto visivelmente inconstitucional, embora não seja este o entendimento do STF.

No que se refere aos conselhos de classe, entes criados por meio de leis federais e dotados de personalidade jurídica de direito público, os mesmos podem ser considerados autarquias federais (artigo 5º, I, Dec.Lei 200/67), mormente quando são órgãos delegados do Estado para o regulamento e a fiscalização das profissões, com autonomia financeira e administrativa. Sendo autarquia “especial” se sujeitam aos princípios e normas da Administração, com privilégios e restrições, inclusive para a realização da licitação pública na celebração dos contratos. A regra da licitação não se aplica à OAB, pois o STF excepcionou-a ao considerá-la uma entidade ímpar “sui generis” e um serviço público independente.

Concluindo, no tocante às OS e as OSCIP’S, podemos afirmar que deverá ser realizada formalmente a licitação pública prévia quando as mesmas forem as contratantes e o contrato relativo a obras, serviços, alienações e compras envolver recursos repassados à elas pela União. Se a aquisição de bens e serviços for comum, a modalidade será o pregão. Quando o Poder Público contratar OS para que ela preste serviços à ele, descritos no contrato de gestão, a licitação é dispensável. Já para as OSCIPS, não existe tal previsão.

Sobre a Petrobrás, conclui-se que a mesma está sujeita a licitação nos casos em que firma contratos relacionados com as atividades-meio não vinculadas às finalidades da entidade, porém o procedimento licitatório é simplificado nos termos do Decreto 2.745/98, que regulamentou o artigo 67 da Lei 9.478/97, permissa venia, inconstitucional.

Quanto aos conselhos de classe, por serem autarquias especiais, devem seguir os princípios e regras que norteiam a Administração Pública, daí a obrigatoriedade da licitação, com exceção da Ordem dos Advogados do Brasil, segundo entendimento do STF.

NOTAS

(1) “Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”

(2) “Art. 1^o  Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

§ 1^o  Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei n^o 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto n^o 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar.(...)

§ 5^o  Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei n^o 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei n^o 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria”

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 17. ed. rev. e ampl. São Paulo: Método, 2009.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2009.